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合同违反“强制性规定”并不必然无效

  2014/5/27 0:00:00 澳门MGM集团:
在特许经营合同纠纷中,不少原告以“合同违反法律、行政法规的强制性规定”为由诉请判令合同无效,但几乎都得不到人民法院的支持,最终导致败诉。究其原因,原告在理解、适用“法律、行政法规的强制性规定”这一问题上只识其表、不明其理,认为合同只要违反强制性规定便应无效。殊不知,在司法实践中,合同只有在违反“效力性强制性规定”的情况下才会被判定无效。一直以来,理论上通常把“强制性规定”划分为“效力性强制性规定”和“管理性(取缔性)强制性规定”,实践中也支持这一分类,但一直没有直接的法律依据。二OO九年四月二十四日之后,随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的颁布实施,这一问题变得更加明朗且易于操作。
  一、“法律、行政法规的强制性规定”的概念及内涵,
  根据传统的法学基础理论,针对法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同所进行分类,可以分为强制性规范和任意性规范。一般来说,任意性规范,就是允许人们自行选择或协商确定其权利义务的法律规范。而强制性规范,其义务性要求十分明确,而且必须履行,不允许当事人以任何方式加以变更或违反。
  法律、行政法规的强制性规定,顾名思义,就是法律或者行政法规规定的不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。其具有以下含义:
  (一)“法律、行政法规”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或者国务院制定的行政法规。
  《民法通则》第58条规定,违反法律或者社会公共利益的合同无效,但对此处所规定的“法律”并没有作出严格的限制,在司法实践中也常常对此作了扩大的解释,即不仅将全国人大及其常委会制定的法律包括在内,还将行政法规、地方性法规、部门规章以及地方人民政府制定的各种规范性文件,都作为判断合同效力的依据,导致许多合同因此而被确认无效,造成了大量不必要的损失,与法律鼓励交易的原则是相违背。因此《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上,从而严格限制了无效合同的范围。最高人民法院《合同法解释》第4条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。因此,此处的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律;“行政法规”则是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定,才可能导致合同的无效。
  在对待地方性法规和部门规章效力的态度上,即使在最高人民法院的《合同法解释(一)》颁布以后,仍然有不同的认识。但普遍认为,地方性法规和部门规章仅可以作为判断合同是否无效的参考,法院不得直接援引这些地方性法规或者部门规章作为依据来判断合同无效,但是考虑到地方性法规和规章能否作为判断合同无效的参考时,应当注意以下几个方面:(一)考虑这些地方性法规和部门规章,是否有上位法存在,如果这些地方性法规和部门规章是根据地上位法制定的,但上位法规定的比较原则,地方性法规和部门规章是以上位法作了具体的规定,此种情况下,可以依照上位法确认合同的效力,地方性法规或者部门规章可以作为确认合同效力的参考。(二)如果上位法授权地方或者有关部委作出解释,而地方性法规和规章是根据授权作出解释,那么依照上位法确认合同的效力,地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的参考。(三)如果地方性法规或者部门规章的制定,旨在保护国家和社会公共利益,而违反了地方性法规或者部门规章将损害国家利益或者社会公共利益,则可以以损害国家或者社会公共利益为由依据合同法的规定确认合同无效。
  (二)“法律、行政法规”是选择性规定,并非并列性规定。
这种强制性规定并非必须同时在法律和行政法规中有规定,而只需要法律或者行政法规其中之一有规定即可。比如某种强制性规定只在法律中出现,而在行政法规中无此规定;或者只在行政法规中出现,而法律中无此规定。当然,如果在法律和行政法规中均有规定,则效果更好。
  (三)必须是强制性规定,而非任意性规定。
  《合同法》与以往的立法有所不同,将违反了法律和行政法规的强制性规定的合同才规定为无效合同,其目的是为了严格区分强行性规范和任意性规范的适用。所谓任意性规范,是指当事人可以通过约定排除其适用的规范,即任意性规范赋予了当事人一定的意思自治,允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定,对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的,所以只有在违反强行性法规的情况下,才能导致合同无效。
  (四)必须是效力性的强制性规定。
  尽管从字面来理解,管理性的强制性规定亦属于强制性规定之一,理应涵盖其中。但是客观而言,将影响法律行为效力的强制性规定限定为效力性的强制性规定的范围内,缩小无效合同的范围,最大限度地实现私法自治并鼓励交易,其出发点无可厚非,亦为司法界普遍共识。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定,违反效力性强制性规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。新近出台实施的《合同法解释 (二)》对此则作了更明确的规定,其第十四条规定:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
  (五)违反强制性规定,既包括内容违法,也包括形式违法。
  我国《合同法》对合同形式以不要式为原则,但是,在法律和行政法规对合同形式作出特别规定的情况下,违反法定形式,也可能发生合同无效或者不发生法律效力的后果。实质上此时对形式要件的规定已经转化为对合同有效要件的规定。
  二、“强制性规定”的分类
  从大陆法系的历史性考察,对强制性规定进行区分的,最早可以追溯到罗马法,罗马法中有关“完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律 ”的区分。在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别,如《德国民法典》第134条就有相似规定:“法律行为违反法律上的禁止时无效,但法律另有规定的除外。”围绕对这个规定的理解,德国在不同阶段产生了引致规范说、解释规则说、概括条款说三种不同的学说。日本则就相似规定发展出警察法令与经济法令之区分,认为违反警察法令原则上有效,只不过应受行政处罚,而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效,至于违反纯粹的强行性规范则尚需结合是否违反公序良俗来判断行为的法律效力。我国台湾学者史尚宽认为,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;取缔规定着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。我国学者王利明教授认为,对于我国法律、法规中的大量的强制性规范,有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚,有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚,还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。
  所谓管理性规范,亦称取缔性规范,指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效,违反此类规范继续履行合同,将会受到国家行政制裁,但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益,而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规范。违反此类规范后,如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。
  《最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上的讲话》(2007年5月30日)对两个规范作了明确阐述。
  管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范只在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。
  效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。
  三、“效力性强制性规定”的识别和合同无效的认定
  尽管《合同法解释(二)》明确规定只有违反效力性强制性规定的合同才无效,但是没有就效力性强制性规定做出任何解释。其区分起来不易明确界定把握,如有的学者提出,违反强制性规定的行为,可能引起四种结果:(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚;(2)民法上无效;(3)既非民法上无效也不受公法处罚;(4)民法上有效但需受公法处罚。笔者总结了几点意见:
  1、从形式上看。
管理性规定所在的法律、行政法规名称通常带有“管理”二字。如《城市房地产管理法》《商业特许经营管理条例》。而效力性规定通常存在于基本法律之中,比如《合同法》《民法通则》等。
  另外,管理性规定通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼,如《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产,不得转让”条款其仅仅是对物权行为的限制,属于管理性规范。而效力性规定通常使用“应……否则……”等字眼。如法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式,否则无效”,就是一个效力行规范。
  2、从合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人来看。
  禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的,不属于效力性规定,违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任,另一方当事人则既不需负行政法责任,自然也不应在民事上承担不利后果。如,《房地产管理法》第三十九条规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当经政府审批,但如未经批准转让的,该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金,没收违反所得并可处罚款,转让合同效力不受影响。又如违反《招标投标法》规定,必须进行招标的项目不招标的,其法律后果是限期改正,罚款等,所以,该法第三条不属于效力性规范,已签订的承包合同不因此无效。如果限期改正的结果是又将工程招标后发包给其他人,则对原承包人承担违约责任。但如果违反《招标投标法》规定将项目非法转让、分包的,则转让、分包合同无效,因为,第四十八条规定的不得转让中标项目,是禁止非法的转让人和受让人双方的。
  3、从合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段(或方式)还是禁止合同本身来看。
  如不问手段如何,合同行为均为禁止时,则为效力性规定,合同应为无效;但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式,依其他手段也发生同一效果时,则为管理性规定,并不因此认为其无效。如《野生动物保护法》二十二条规定,禁止出售国家重点保护野生动物,即为效力性规范,违反禁止规定则买卖合同无效。但,国务院公布的《无照经营查处取缔办法》,其立法目的是为了维护市场经济秩序,规范经营活动,禁止的对象则是无照经营行为,而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同,买卖合同仍可认定为有效。又如,《城市房地产管理法》第三十四条规定,转让房地产不得瞒报或者作不实的申报,其禁止及应受处罚的是瞒报行为,转让合同效力不受影响。
  4、从强制性规定的禁止目的是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益来看。
  如果法律彻底阻止这类行为实施,并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的,属于效力性规定。如果违反禁止规定时,只会损害一方民事主体利益时,则属于管理性规定。
  5、从合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的经营资格来看。
  禁止合同标的的为绝对禁止,合同无效;法律规定只能由特定主体从事活动,实际上是对于经营主体的限制,如国家在许多行为实行许可证制度,违反这种制度无证经营或超范围经营,并不当然无效,还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程,但其禁止的程度有所不同。禁止无资质(包括挂靠、借用资质)企业和个人承包工程,属于效力性规范,但对于超资质的规定应当属于管理性的,禁止低资质企业承包高资质工程,实际上是限制性的,因为资质本身是在变化之中,所以,超资质承包合同应当有效,但行政责任并不免除。又如《房地产管理法》规定,未取得预售许可证,开发商不得进行预售活动,其目的是规范商品房预售活动,保护消费者利益,防止不法开发商利用预售合同进行欺诈,并不是为了禁止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的,故预售商品房应当取得许可证的规定,不属于效力性规范,预售时没有许可证,而事后补办的仍然应当认定合同有效。

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